Por Arthur Chaves
O Código Civil no capítulo XI do Livro IV, especificamente
falando, em seu artigo 1584, ao versar sobre “A proteção a pessoa dos filhos”
no processo de divórcio estabeleceu que a guarda poderá ser unilateral ou compartilhada.
Nestas linhas discursórias, atearemo-nos em falar sobre a guarda compartilhada.
Contudo, a fim de compreendermos esse instituto, devermos distingui-la da
guarda unilateral.
Compreende-se por unilateral aquela em que a custódia do(s)
filhos(s) será exercida por um dos pais, tendo o outro o “direito-dever” de
visita em tempos designados pelo juiz. Esse “direito-dever”, todavia, poderá
ser suspenso ou excluído caso haja o inadimplemento da obrigação de alimentos
pelo pai não guardião.
Além disso, se porventura, a visita ocasionar transtornos ou
incômodos ao menor ou maior incapaz, da mesma forma, será excluído esse
direito-dever, devendo, em ação autônoma, o representante do menor ou do maior
incapaz, expor os fatos e fundamentos para tanto. Por essa razão dizemos que o
“Direito-Dever” de visitas NÃO é um direito absoluto.
Isso decorre do Princípio do Interesse do Incapaz (diretriz
jurídica transnacional discutida e aprovada na Convenção Internacional dos
Direitos da Criança realizado pela ONU- Organizações das Nações Unidas).
Feitas essas sucintas considerações sobre a guarda na
modalidade unilateral, resta-nos dissertar sobre o tema do presente artigo,
qual seja, a guarda compartilhada. Por esta compreendemos aquela em que os pais,
reciprocamente, em períodos de tempos designados pelo magistrado em decisão
fundamentada, terão o direito de tutelar à pessoa do filho.
Isso não implica em dizer que o menor ou maior incapaz terá
“dois lares contínuos para viver”. Não. A ideia do legislador civilista é de
que o jovem ou o declarado absolutamente incapaz possua uma casa principal onde
passe boa parte do tempo e outra, subsidiariamente, a fim de conviver com o seu
outro genitor.
Essa proposta de guarda visa adequar as necessidades do
jovem aos estudos, lazer, religião, enfim, coisas rotineiras e essenciais na
construção de um individuo humano, às condições e referências de um dos
ex-cônjuges em fazê-lo.
O sistema da guarda compartilhada (joint custody) nasceu no
direito norteamericano em virtude do crescente número de casos em que se
discutia o porquê da guarda ficar adstrita apenas a um dos cônjuges, permanecendo
o outro, limitado ao direito de visitas, férias e feriados.
Não há que confundir o sistema da guarda compartilhada com a
guarda alternada em que o filho passa um período com o pai e outro com a mãe.
Como o dissemos, na guarda compartilhada SEMPRE existe o referencial de uma
residência basilar na qual o menor ou maior incapaz vive com um dos genitores,
passando, em tempo estabelecido pelo julgador, um período com o seu outro
genitor.
Assim como na guarda unilateral, na guarda compartilhada também
há previsão para o “Direito-Dever” de visitas. Cumpre ressaltar por oportuno
que esse direito poderá ser delimitado ou até mesmo excluído, tudo em nome do
interesse do incapaz. Este é o entendimento de nossa doutrina e dos nossos
tribunais.
No meu simplório entendimento acredito ser louvável a
intenção da guarda compartilhada posto que possibilita a convivência dos filhos
com ambos os genitores. É boa a intenção do nosso legislador civilista ao
tingir de verde e amarelo o sistema do joint custody americano.
Apesar de, numa concepção de experiência própria, acreditar
que uma criança é veementemente promissora estando ao lado daqueles que a
geraram, em particular, no seio da afetividade, mas, pelas provas e
sucumbências guarnecidas nas várias páginas da vida, não isso ser possível, que
estes indivíduos possuam ao menos o direito de relativamente conviverem
reciprocamente com ambos os pais, desde que isso não proporcione a pessoa dos
filhos nenhum tipo de trauma, transtorno ou anomalia, de qualquer ordem ou
grau, sempre se tentando efetivar o bom interesse do incapaz.
Esse meu entendimento, esse modo de ver não apenas a guarda
compartilhada, mas, sobretudo, o direito e aqui, o direito de família, na
atmosfera jurídica dos “fóruns” é difícil de ser constatada dada uma série de
circunstâncias que me tomaria alguns parágrafos, talvez, artigos científicos em
falar. Não o farei.
Espero ter sido útil no aclaramento envolto a tema tão
desconhecido por grande parte da sociedade. Um forte abraço e um beijo no
coração de todos vocês.
Arthur Chaves é Escritor e Advogado
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